高興發(fā)，上海律協(xié)城市更新（征收）專業(yè)委員會(huì)委員，上海市信本律師事務(wù)所主任

　　老舊小區(qū)的改造是“十四五”規(guī)劃的重要內(nèi)容。自國(guó)務(wù)院辦公廳于2020年7月10日發(fā)布《關(guān)于全面推進(jìn)城鎮(zhèn)老舊小區(qū)改造工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）以來(lái)，全國(guó)各地的老舊小區(qū)改造工作全面開(kāi)展起來(lái)。從《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定來(lái)看，目前實(shí)施改造的主要是2000年以前的老舊小區(qū)，這些老舊小區(qū)也主要是公有舊住房小區(qū)、或公有舊住房與私有舊住房同屬更新改造范圍的小區(qū)。今年是“十四五”規(guī)劃的收官之年，對(duì)過(guò)去五年老舊小區(qū)（舊住房）更新改造進(jìn)行總結(jié)，并對(duì)更新改造實(shí)施中遇到的問(wèn)題進(jìn)行探討尤為必要。李強(qiáng)總理代表國(guó)務(wù)院在十四屆全國(guó)人大三次會(huì)議上所作的《政府工作報(bào)告》中也明確指出，2025年政府的工作任務(wù)之一就是“持續(xù)推進(jìn)城市更新和城鎮(zhèn)老舊小區(qū)改造，統(tǒng)籌城市低效用地再開(kāi)發(fā)，加快健全城市防洪排澇體系，加強(qiáng)燃?xì)?、給排水、熱力、地下管廊等建設(shè)和協(xié)同管理。發(fā)展數(shù)字化、智能化基礎(chǔ)設(shè)施，完善無(wú)障礙適老化配套設(shè)施，提升社區(qū)綜合服務(wù)功能，打造宜居、韌性、智慧城市”。由此看來(lái)，老舊小區(qū)的改造仍將繼續(xù)。

　　本文擬結(jié)合上海市舊住房更新改造的相關(guān)規(guī)定與實(shí)踐就更新改造中的難點(diǎn)問(wèn)題展開(kāi)討論，并提出意見(jiàn)與建議，供實(shí)務(wù)中參考。

　　《上海市城市更新條例》（以下簡(jiǎn)稱《更新條例》）第三十二條規(guī)定，對(duì)于建筑結(jié)構(gòu)差、年久失修、功能不全、存在安全隱患且無(wú)修繕價(jià)值的公有舊住房，經(jīng)房屋管理部門組織評(píng)估，需要采用拆除重建方式進(jìn)行更新的，拆除重建方案應(yīng)當(dāng)充分征求公房承租人意見(jiàn)，并報(bào)房屋管理部門同意。公房產(chǎn)權(quán)單位應(yīng)當(dāng)與公房承租人簽訂更新協(xié)議，并明確合理的回搬或補(bǔ)償安置方案；簽約比例達(dá)到95%以上的，協(xié)議方可生效。（第二款）對(duì)于建筑結(jié)構(gòu)差、功能不全的公有舊住房，確需保留并采取成套改造方式進(jìn)行更新，經(jīng)房屋管理部門組織評(píng)估需要調(diào)整使用權(quán)和使用部位的，調(diào)整方案應(yīng)當(dāng)充分征求公房承租人意見(jiàn)，并報(bào)房屋管理部門同意。公房產(chǎn)權(quán)單位應(yīng)當(dāng)與公房承租人簽訂調(diào)整協(xié)議，并明確合理的補(bǔ)償安置方案。簽約比例達(dá)到95%以上的，協(xié)議方可生效。從前述規(guī)定可以看出，公有舊住房更新改造要經(jīng)過(guò)兩輪意愿征詢，即⑴拆除重建方案或調(diào)整方案充分征求公房承租人意見(jiàn)；⑵簽約比例達(dá)到95%以上。充分征求意見(jiàn)是否需要公房承租人同意以及需要達(dá)到多少比例的同意，《更新條例》并未規(guī)定。從實(shí)務(wù)來(lái)看，如果拆除重建方案或調(diào)整方案未獲得多數(shù)公房承租人的同意，后續(xù)項(xiàng)目實(shí)施是很難開(kāi)展的。

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　　從《上海市舊住房成套改造和拆除重建實(shí)施管理辦法（試行）》（2023.2.1實(shí)施，以下簡(jiǎn)稱《管理辦法》）第五條、第十條、第十三條之規(guī)定來(lái)看，公有舊住房更新改造要經(jīng)過(guò)三輪意愿征詢，即⑴經(jīng)項(xiàng)目更新范圍內(nèi)80%以上的公房承租人、私有房屋產(chǎn)權(quán)人同意后，啟動(dòng)舊住房更新；⑵舊住房更新規(guī)劃設(shè)計(jì)方案和實(shí)施方案的意見(jiàn)征詢；⑶簽約比例達(dá)到95%以上，協(xié)議方可生效。較之于《更新條例》，《管理辦法》更加務(wù)實(shí)，經(jīng)過(guò)三輪意愿征詢，更能體現(xiàn)更新改造符合大多數(shù)人的利益與意愿，并且，項(xiàng)目評(píng)估階段“80%以上的公房承租人、私有房屋產(chǎn)權(quán)人同意”之要求達(dá)到后，更能保障項(xiàng)目后續(xù)成功實(shí)施。

　　從《指導(dǎo)意見(jiàn)》來(lái)看，目前實(shí)施更新改造主要是針對(duì)2000年前的老舊小區(qū)?！陡聴l例》與《管理辦法》主要針對(duì)的是公有舊住房以及與公有舊住房同屬更新范圍的私有房屋實(shí)施的更新改造。然而，我國(guó)從上世紀(jì)90年代初即開(kāi)始實(shí)施商品房制度，2000年前全國(guó)的私有舊住房小區(qū)也為數(shù)不少。對(duì)于前述舊住房小區(qū)如何進(jìn)行更新改造，《更新條例》與《管理辦法》均未規(guī)定，為實(shí)務(wù)帶來(lái)難題。

　　從現(xiàn)有法律規(guī)定來(lái)看，私有舊住房（小區(qū)）更新改造應(yīng)適用《民法典》第二百七十八條之規(guī)定，即改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施，由業(yè)主共同決定即應(yīng)當(dāng)由專有部分面積占比三分之二以上的業(yè)主且人數(shù)占比三分之二以上的業(yè)主參與表決，并應(yīng)當(dāng)經(jīng)參與表決專有部分面積四分之三以上的業(yè)主且參與表決人數(shù)四分之三以上的業(yè)主同意。從該條規(guī)定來(lái)看，私有舊住房更新改造實(shí)際由全體業(yè)主二分之一以上、專有部分面積占全部專有部分面積二分之一以上的業(yè)主同意即可。但從實(shí)務(wù)來(lái)看，在近一半人數(shù)、專有部分面積近一半的業(yè)主不同意更新改造的情況下，舊住房的更新改造要繼續(xù)推進(jìn)實(shí)施顯然是很困難甚至難以實(shí)施的，并且會(huì)造成廣泛的業(yè)主矛盾，不利于社區(qū)的和諧與穩(wěn)定。筆者認(rèn)為，私有舊住房（小區(qū)）的更新改造在滿足《民法典》第二百七十八條規(guī)定之前提下可參照《管理辦法》的規(guī)定，在80%以上業(yè)主同意后方可實(shí)施舊住房更新改造。

　　舊住房更新改造中往往都涉及改造范圍內(nèi)房屋建筑面積的認(rèn)定。從實(shí)際情況來(lái)看，以成套改造方式實(shí)施舊住房更新，公房承租人、私房產(chǎn)權(quán)人在改造完成后還遷原房，一般并無(wú)爭(zhēng)議，但在以拆除重建方式實(shí)施舊住房更新，拆除前的原房建筑面積與改造后其可獲得的建筑面積與出資攸關(guān)，往往爭(zhēng)議較多。《更新條例》《管理辦法》等相關(guān)法規(guī)并未對(duì)此作出規(guī)定。那么實(shí)踐中對(duì)納入改造范圍的舊住房建筑面積如何認(rèn)定呢？

　　筆者認(rèn)為，根據(jù)《民法典》《城市房地產(chǎn)管理法》《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《不動(dòng)產(chǎn)登記暫行條例》等法律法規(guī)之原則規(guī)定，舊住房更新改造中改造范圍內(nèi)房屋建筑面積的認(rèn)定，可參照《上海市住房保障和房屋管理局關(guān)于貫徹執(zhí)行〈上海市國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償實(shí)施細(xì)則〉若干具體問(wèn)題的意見(jiàn)》第六條第一款之規(guī)定作出認(rèn)定即（1）對(duì)于已經(jīng)登記的房屋，其建筑面積，一般以房地產(chǎn)權(quán)證書和房地產(chǎn)登記簿的記載為準(zhǔn)；房地產(chǎn)權(quán)證書和房地產(chǎn)登記簿的記載不一致的，除有證據(jù)證明房地產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以房地產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)；（2）對(duì)于未經(jīng)登記的房屋，以相關(guān)批準(zhǔn)文件記載的建筑面積為準(zhǔn)，實(shí)際建筑面積小于相關(guān)批準(zhǔn)文件記載的建筑面積的，以實(shí)際建筑面積為準(zhǔn)；（3）相關(guān)批準(zhǔn)文件未記載建筑面積，或者雖無(wú)批準(zhǔn)文件但有相關(guān)材料證明在1981年以前已經(jīng)建造并用于居住的房屋，以房屋行政管理部門認(rèn)定的房屋調(diào)查機(jī)構(gòu)實(shí)地丈量的建筑面積為準(zhǔn)。

　　舊住房更新改造涉及的都是老舊小區(qū)，基于歷史原因或?yàn)榻鉀Q生活居住問(wèn)題，改造范圍內(nèi)的房屋特別是一層房屋往往不同程度地存在搭建建筑物的情況。改造過(guò)程中，一些居民會(huì)主張搭建建筑物計(jì)算建筑面積、不配合更新改造，而為推進(jìn)更新改造，拆違實(shí)施部門以公權(quán)力介入、通過(guò)行政執(zhí)法限期拆除違法建筑的情況亦不鮮見(jiàn)。筆者認(rèn)為，在舊住房更新改造實(shí)施中，應(yīng)謹(jǐn)慎適用行政執(zhí)法限期拆除違法建筑方式推進(jìn)更新改造，理由如下：

　　1.根據(jù)《更新條例》第四十六條之規(guī)定，公房承租人、私房產(chǎn)權(quán)人不配合時(shí)，公有房屋出租人可以通過(guò)協(xié)商、有償回購(gòu)承租權(quán)、房屋置換等方式，歸集公有房屋承租權(quán)，實(shí)施城市更新。如通過(guò)前述民事法律行為方式能夠解決問(wèn)題，則不必適用行政執(zhí)法。

　　2.從立法上來(lái)看，《更新條例》《管理辦法》與《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》的調(diào)整對(duì)象存在明顯差異。并且，根據(jù)《更新條例》第三十二條、《管理辦法》第十八條等規(guī)定，舊住房更新改造的實(shí)施方案須經(jīng)房屋管理行政部門的同意，在公房承租人拒不配合拆除重建、成套改造的，公房產(chǎn)權(quán)單位可以向區(qū)人民政府申請(qǐng)調(diào)解；調(diào)解不成的，為了維護(hù)和增進(jìn)社會(huì)公共利益，推進(jìn)城市規(guī)劃的實(shí)施，區(qū)人民政府可以依法作出決定；公房承租人對(duì)決定不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟；在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在決定規(guī)定的期限內(nèi)又不配合的，由作出決定的區(qū)人民政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。從前述規(guī)定來(lái)看，在公房承租人、私房產(chǎn)權(quán)人不配合更新改造，已有前述規(guī)定相應(yīng)規(guī)范處理，引入行政執(zhí)法限期拆除違法建筑亦非必要。

　　從現(xiàn)行法律法規(guī)來(lái)看，舊住房更新改造系通過(guò)實(shí)施主體制定實(shí)施方案、與公房承租人、私房產(chǎn)權(quán)人簽訂更新協(xié)議或調(diào)整協(xié)議來(lái)推進(jìn)實(shí)施，前者與后者之間顯為民事法律關(guān)系。通過(guò)行政執(zhí)法限期拆除違法建筑逼迫公房承租人、私房產(chǎn)權(quán)人簽訂更新協(xié)議或調(diào)整協(xié)議，簽訂協(xié)議往往非公房承租人、私房產(chǎn)權(quán)人之真實(shí)意思表示，存在意思表示瑕疵，其后續(xù)可能以此主張民事法律關(guān)系無(wú)效并提出相關(guān)訴求。

　　從《指導(dǎo)意見(jiàn)》《若干意見(jiàn)》的規(guī)定來(lái)看，加裝電梯亦為舊住房更新改造的方式之一。電梯為附屬設(shè)施，根據(jù)《民法典》第二百七十八條、《更新條例》第三十三條之規(guī)定，加裝電梯經(jīng)“雙三分之二”“雙四分之三”表決同意即可實(shí)施。目前實(shí)踐中滿足前述標(biāo)準(zhǔn)法定要求加裝電梯的項(xiàng)目中，居民不同意或阻擾加裝電梯的情況也屢屢發(fā)生，一般一樓居民居多。原因可能是多方面的，總結(jié)起來(lái)主要還是老舊小區(qū)加裝電梯可能對(duì)一樓居民的權(quán)益如通行、噪聲等產(chǎn)生影響。另外，我國(guó)住宅一般都是南北朝向的，加裝電梯一般也選在北側(cè)實(shí)施，不影響采光或影響較小，但也存在一些東西朝向的住宅，此時(shí)在東側(cè)或西側(cè)加裝電梯都可能對(duì)一樓居民帶來(lái)采光上的負(fù)面影響。針對(duì)實(shí)際中加裝電梯的爭(zhēng)議，《更新條例》第三十二條規(guī)定了民主協(xié)商原則，發(fā)生前述矛盾和爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)由居民或業(yè)主之間進(jìn)行協(xié)商解決。在協(xié)商無(wú)法解決的情況下，二樓及以上居民往往以提出排除妨礙民事訴訟，通過(guò)民事判決強(qiáng)制執(zhí)行方式推動(dòng)加裝電梯的實(shí)施，但最后的結(jié)果往往是案結(jié)事未了，加裝電梯完成了，同時(shí)滋生大量的信訪矛盾，影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定。那么，如何解決實(shí)務(wù)中的這一難題呢？

　　1.給予一樓居民補(bǔ)償?shù)那疤崾且粯蔷用褚蚣友b電梯對(duì)其生活或合法權(quán)益帶來(lái)一定的負(fù)面影響，如通行、采光、噪聲等。

　　2.《民法典》第六條規(guī)定，民事主體從事民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。第二百八十八條規(guī)定，不動(dòng)產(chǎn)的相鄰權(quán)利人應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關(guān)系。根據(jù)前述法律規(guī)定，加裝電梯方便了二樓及二樓以上居民，但若對(duì)受到負(fù)面影響的一樓居民的權(quán)益受損視而不見(jiàn)，亦有違前述法律規(guī)定的公平原則與處理相鄰關(guān)系的基本原則。

　　實(shí)踐中亦有二樓及二樓以上居民給予一樓居民適當(dāng)補(bǔ)償、取得一樓居民理解從而化解矛盾推進(jìn)加梯順利實(shí)施的成功案例，前述案例亦為立法構(gòu)建這一制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。

　　今年國(guó)務(wù)院的《政府工作報(bào)告》明確提出要完善標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，推動(dòng)建設(shè)安全、舒適、綠色、智慧的“好房子”。因此，“好房子”的建設(shè)同樣也應(yīng)在老舊小區(qū)改造中貫徹?！昂梅孔印钡摹爸腔邸睒?biāo)準(zhǔn)意味著什么呢？筆者認(rèn)為，智慧即代表科技特別是數(shù)字科技、智能科技在建設(shè)“好房子”中的使用。數(shù)字科技、智能科技的應(yīng)用是大勢(shì)所趨，而且科技的進(jìn)步與發(fā)展日新月異，這一輪的改造如不使用科技，很可能未來(lái)五年、十年又需要再來(lái)一次更新改造。由于建設(shè)資金受限、數(shù)字科技與智能科技的應(yīng)用可能需要居民參與出資或增加居民一定的生活成本，在舊住房更新中數(shù)字科技、智能科技的推廣應(yīng)用困難較大。筆者認(rèn)為，在舊住房更新改造中推進(jìn)智能科技的應(yīng)用可從以下幾個(gè)方面解決：

　　1.在地方推進(jìn)老舊小區(qū)改造的規(guī)范性文件中明確規(guī)定，涉及居民基本生活需求的設(shè)施設(shè)備必須使用新的數(shù)字科技或智能科技，如在燃?xì)?、水、消防、電梯等設(shè)施，以便在實(shí)際的項(xiàng)目實(shí)施中有法可依。

　　2.舊住房更新改造實(shí)施主體在實(shí)施方案里列入科技應(yīng)用的相應(yīng)內(nèi)容，前期做好宣傳說(shuō)明，爭(zhēng)取居民的理解與支持。

　　3.多措并舉，籌措資金，如通過(guò)公積金、公共維修基金、居民適當(dāng)出資、科技企業(yè)免費(fèi)提供設(shè)備設(shè)施后續(xù)收取使用費(fèi)用等方式解決科技應(yīng)用的資金問(wèn)題，以確?？萍紤?yīng)用于老舊小區(qū)的改造，讓老舊小區(qū)的居民能確實(shí)享受到科技創(chuàng)新與進(jìn)步帶來(lái)的便利與實(shí)惠。